The Determination of the Applicable Law of the Restitution of Contract - Focusing on the Restitution of Property Right -

계약관계가 섭외적 성질을 가진다면 그러한 계약의 청산에 따른 원상회복관계 또한 그러하므로 국제사법에 따른 준거법 결정이 문제된다. 계약이 물권변동을 수반하는 경우 물권행위 유, 무인성이나 해제 효과론에 따라 원상회복청구권의 성질이 달라져 준거법도 달라진다. 본고는 이를 중심으로 준거법 결정 법리를 논한다. 논의의 대상이 되는 계약 청산은 계약의 무효, 취소, 해제로 한정한다. 일반론으로서 계약의 원상회복은 계약의 준거법에 의한다고 설명되는데, 민법의 논리에 충실하게 부당이득으로 성질결정을 하면 종속적 연결을 통해 비로소 계약의 준거법이 적용되는 반면 계약 청산이라는 기능, 목적을 중시하여 계약으로 성질결정을 하면 계약의 준거법이 직접 적용된다. 양자의 차이는 사후적으로 선택 가능한 준거법의 범위에 있다. 계약 무효, 취소에서의 채권적 원상회복은 계약의 준거법에 의한다는 점에 별다른 의문이 없다. 다만 제한능력을 이유로 한 취소에서는 본국법의 제한능력자 보호 규정(예컨대 민법 제141조)이 적용될 수 있다. 이는 일종의 부분문제이다. 한편 준거법이 외국법으로 지정되더라도 불법원인급여 규정(민법 제746조)이 적용되어 원상회복이 제한될 수 있어야 하는데, 공서에 관한 국제사법 제23조를 적용하기 보다는 제20조의 국제적 강행규범으로 이해하는 것이 타당해 보인다. 물권적 원상회복에서는 우선 물권의 준거법인 소재지법에서 물권행위의 유, 무인성 중 어느 입장을 택하는지 살펴야 한다. 유인성을 취하는 경우 물권적 원상회복청구권으로는 물권적, 채권적 청구권이 경합하게 되므로 전자는 소재지법, 후자는 계약의 준거법으로 준거법이 나뉘게 된다. 다만 물권적 청구권에 대해서는 계약의 무효, 취소가 선결문제에 해당한다. 따라서 계약 무효, 취소의 준거법을 법정지 국제사법에 의하여 정할지(독립연결설), 본문제인 물권적 청구권의 준거법인 소재지법국의 국제사법에 의하여 정할지(비독립연결설) 문제되는데 독일, 스위스의 다수설이자 독일연방재판소의 입장이기도 한 전자가 타당하다. 반면 무인성을 취하는 경우에는 물권적 원상회복도 언제나 계약의 준거법에 의한다. 계약 해제에서의 논의도 무효, 취소와 크게 다르지는 않다. 다만 해제에서는 물권행위 유, 무인성 이외에 해제 효과론도 선결문제의 하나로 함께 살펴보아야 한다. 소재지법이 유인성을 취하더라도 청산관계설에 의하면 물권적 청구권이 발생하지 않아 준거법이 나뉘는 문제는 생기지 않는다. 한편 합의해제(해제계약)에서는 해제 효과론이 아니라 해제계약에 대한 해석이 검토되어야 하고, 별도의 계약인 합의해제 자체에 대한 계약의 준거법을 관념할 수 있다는 점도 살펴볼 부분이다. 이상의 논리에 의하면 물권적 원상회복에서 준거법이 소재지법과 계약의 준거법으로 분열되는 상황이 발생한다. 이를 문제라고 인식한다면 성질결정을 통해 양자 중 하나로 준거법을 일원화하는 것을 검토할 수 있겠고, 실제로 영국의 논의를 전제로 소재지법으로 일원화하자는 취지의 견해도 있다. 그러나 영국에서도 다른 견해들이 제시되고 있고, 물권행위, 채권행위를 엄격히 나누고 소재지법의 물권법제를 존중하는 국제사법의 태도를 고려할 때 일원화는 불필요하다.